律师，慢慢来。
2012年2月10日周五
【今天接触到这么一个案子，在律师、法官的共同作用下，案子目前还没有结案，死者家属没有得到充分的赔偿，并且即将面临很难或者不能得到赔偿的尴尬局面，也给当事人造成了诉累。案子来找我们的时候已经是一个烂摊子了。在这里拿出来讨论，并不是显摆笔者的水平或者对于别人的案子指指点点，只是希望通过一个具体的案例来看，如果由于律师的原因给当事人造成巨大的、无法弥补的损失是很不应该的，对于我们年轻律师也应该有所借鉴，律师是一个需要积累、沉淀的职业，不讨论什么诉讼策略、诉讼技巧，至少在法律适用方面我们要做到清楚明白，不能稀里糊涂，不能连法律关系都搞混淆。对于我们年轻律师来说，从别人的身上总结经验教训不失为一种学习捷径。】
案情简介：
2010年10月4日23时许，被告人向某到XX市“XXXX演艺会所”娱乐过程中，因其同伴在大厅内殴打保安便欲进大厅帮忙，在遭到值班保安人员马某的阻拦后，被告人向某随即拿出随身携带的水果刀朝马某腹部上方捅了一刀，后逃离现场。被害人马某经送医院抢救无效于次日死亡，其死因经XX市公安局法医鉴定为：系失血性休克死亡。
问题来了（学法律的各位亲，可以找错哦！）：
2011年7月25日XX市（县级市）检察院按照故意伤害罪向县法院提起了刑事诉讼；被害人家属请律师于2011年1月24日提起刑事附带民事诉讼，该律师将被告人和“XXXX演艺会所”一同列为了刑事附带民事诉讼的被告，法院也受理并且判决了。法院于2011年10月27日作出刑事附带民事判决书：1、被告人向某犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年；2、判令被告人向某、XXXX演艺会所赔偿附带民事诉讼原告人李某、余某经济损失合计338465元，被告人向某、XXXX演艺会所互负连带赔偿责任；3、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
判决后XXXX演艺会所于2011年11月22日提起上诉，2012年1月18日XX州中级人民法院作出刑事附带民事裁定，维持刑事部分判决，附带民事部分发回重审。
XXXX演艺会所经查询已经于2011年11月10日注销，注销原因：“三次巡查，查无此人，集体注销。”
问题：
1、本案的定性为“故意伤害罪”不去争议，问题是县级法院有无管辖权？
2、刑事附带民事原告将XXXX演艺会所一同作为刑附民的被告是否正确？法院是否应该受理？法院受理后裁判被告人和XXXX演艺会所互负连带赔偿责任是否正确？
3、经查XXXX演艺会所已经注销，负责人是外省人，目前无法找到，被告人将要去坐牢，家里没有任何财产可以赔偿，对于被害人家属的赔偿事宜即便重新审理后得到判决也将面临无法执行。
4、XXXX演艺会所已经于2011年11月10日注销，但是2011年11月22日其律师还提起刑附民上诉，上诉请求是请求撤销刑附民判决书的第二项，中院裁定撤销刑附民的第二三项是否有问题？
5、本案中两个律师，承办法官是否有责任？如何承担。
详解如下：
（同行朋友的各位亲，如果我的观点错误请不吝赐教哦！）
1、本案定性为“故意伤害罪”不去争议（故意伤害和故意杀人的区分在此不做探讨），问题是县级法院有无管辖权？
解答：本案被告人闹事被保安阻拦，掏出随身携带的水果刀朝保安的胸部捅了一刀，导致保安失血性休克死亡。事后被告人和朋友到其他地方吃烧烤去了，无自首情节。经查:被告人2005年7月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，缓刑一年；2006年12月5日因强奸罪被判处有期徒刑4年，2010年7月29日刑满释放。2010年11月7日该案案发。对于定性为故意伤害罪不去争议。
按照《刑事诉讼法》第19条、第20条关于级别管辖的规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，对于可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件的一审由中级人民法院管辖。
《刑法》第234条：故意伤害他人身体的，…；致人死亡…的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《刑法》第65条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《人民检察院刑事诉讼规则》第248条：……。人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉的案件，经审查认为属于上级人民法院管辖的第一审案件时，应当写出审查报告，连同案件材料报送上一级人民检察院，同时通知移送审查起诉的同级公安机关。
该市（县级市）检察院按照故意伤害罪向同级的县级人民法院提起公诉，也就意味着在县级人民法院的职权范围内即便是顶格判也只能判处15年有期徒刑，事实上，本案中县级法院就是顶格判处了被告人15年。也就是说案子还没有开庭就可以知道最坏的结果就是15年了。在刑事附带民事诉讼判决书中看到刑附民的诉讼请求刑事部分要求法院对被告人从重处罚，在无期徒刑以上量刑。（亲，我没看错吧？试问：县法院敢判处无期徒刑、死刑吗？）
我认为：结合本案中各个量刑情节，本案完全应该移送市检察院审查起诉，由市级检察院向同级的中级人民法院提起公诉。而本案中刑附民的原告代理律师在了解了情况后完全可以要求市级检察院对本案的级别管辖进行监督，要求移送中院审理。否则像本案一样，还没有开庭就可以知道被告人最长不会超过15年有期徒刑。对于老年丧子的刑附民原告来说除了争取尽量多的获得赔偿金外就是要求法院对故意伤害致死的被告人从重处罚,即便为了能够获得被告人及其家属的积极赔偿也应该争取在中院开庭。
该案的县级检察院没有移送市级检察院而是直接向同级法院提起公诉，县级法院对本案受理并且顶格判处被告人有期徒刑15年的做法也是值得监督的。
在这个问题上律师是完全可以有所作为的。
2、刑事附带民事原告将XXXX演艺会所一同作为刑附民的被告是否正确？法院是否应该受理？法院受理后裁判被告人和XXXX演艺会所互负连带赔偿责任是否正确？
解答：在刑事附带民事诉讼判决书中看到刑附民的律师诉讼请求认为被害人马某和XXXX演艺会所之间属于雇佣关系，XXXX演艺会所应当承担连带赔偿责任，最后法院也这样判决了被告人和XXXX演艺会所共同赔偿，并且互负连带赔偿责任。
《刑事诉讼法》第77条：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
《最高法刑诉解释》
第84条：人民法院受理案件后，可以告知因犯罪行为而遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起刑事附带民事诉讼。
第86条：附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：
（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；
（二）未成年刑事被告人的监护人；
（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；
（四）共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；
（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。
第88条：附带民事诉讼的起诉条件是：
（一）提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件；
（二）有明确的被告人；（注：是被告人而不是被告，被告人是刑事诉讼中的称谓，被告是民事案件、刑事案件中的称谓。律师在平时法律文书起草中应该注意区分！）
（三）有请求赔偿的具体要求和事实根据；
（四）被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的；
（五）属于人民法院受理附带民事诉讼的范围。
第92条：人民法院收到附带民事诉状后，应当进行审查，并在7日内决定是否立案。符合刑事诉讼法第77条第一、二款以及本解释第88条规定的，应当受理；不符合规定的应当裁定驳回起诉。
第100条：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。
第102条：人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。
综上所述，不难看出刑附民原告的代理律师将XXXX演艺会所一同列为刑附民的被告属于错列被告，法院应当依法裁定驳回对XXXX演艺会所的诉讼请求。（在笔者接触到的案件中，有一个盗窃案件公诉的盗窃数额为5万多元，但是被害人刑附民的诉讼请求为20多万，最后被法院裁定驳回，对裁定上诉后也被驳回；有一个故意伤害的刑事案件，被害人刑附民被告列了将近30位与案件有关的被告，而这些都不是刑事部分的被告人，也不是同案犯，最后被驳回。）法院在这儿有一个审查的义务，法院不但没有审查还按照律师的意思判决了被告人和演艺会所互负连带赔偿责任则是属于法律理解、适用错误。即便被害人和演艺会所之间属于雇佣关系（这里不讨论工伤问题），那也是属于另外一个法律关系，怎么能够扯到刑附民案件中一同判决，所谓刑附民，“附”这个字就很好的解释了刑附民案件中民事赔偿要“依附”于刑事案件的成立，没有刑事部分何来附带一个民事赔偿？（未成年人的监护人、被告人遗产继承人的赔偿义务不做讨论）。在这个案件中律师和法官都有着不可推卸的责任，由于他们的过错导致了后来演艺会所上诉，并且在上诉期间注销了工商登记，负责人消失，即便将来单独提起对演艺会所的民事赔偿（不论是工伤还是雇佣），那也将面临判决难以、甚至无法执行的尴尬。
另外：
《工伤保险条例》
第2条：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第14条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《最高法人损解释》
第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第12条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
综上所述，作为XXXX演艺会所（注：该演艺会所的工商登记为“个体工商户”）的保安人员，工作时间、工作场所、工作原因死亡，完全属于工亡，受害的保安家属完全可以按照《工伤保险条例》来单独提起民事诉讼要求演艺会所按照工亡赔偿。
即便按照刑附民原告代理律师认为的按照雇工受害索赔，按照《人损解释》规定，对于第三者侵权，被害人选择单独对第三者或者单独对雇主索赔，也不是连带赔偿责任（民事侵权中，对于连带、补充等有着严格规定，详见民法通则、侵权责任法、民通意见等）。无论怎样也不是互负连带赔偿责任，完全把法律关系搞混淆了。
我认为，正确的做法是单独提起对演艺会所的工亡索赔，并且最好在刑事案件审理之前，防止推卸责任。按照《人损解释》第12条第2款，这种侵权法律关系和工伤法律关系属于两个法律关系的，从法律方面来讲是可以争取到两笔赔偿款的，但是现实中各地方法院做法不一，基本上很难得到双倍，一般就是按照最高那个法律关系索赔，另一个补足差额。
（例如：类似这种情况的。一个人因为交通事故工亡，按照法律完全可以找肇事者索赔，再找用人单位索赔，得到双份的赔偿款，但是在云南就直接规定了先找交通肇事者索赔，工伤保险基金补足差额部分，并不能得到双份。见《云南省工伤保险条例实施办法》，并且本人收集到的信息中，类似案件中全国绝大多数地方都规定了补充赔偿差额部分，只有河北有双倍赔偿的表示，但是具体执行要当地律师才能清楚。见《河北省关于工伤保险有关问题的解答》）
按照目前的赔偿总数来说，工亡的赔偿金要高于侵权的赔偿金，例如云南省2011年侵权的死亡赔偿金为321300元，而工亡全国统一为382180元，再加上丧葬费等赔偿项目，按照工亡来求偿要远远高于侵权索赔。本案中还要考虑到执行能力，被告人故意伤害致死一人，按照一审判决的15年已经很轻，被告人已经判刑那对于民事部分很难赔偿，并且对于类似的被告人来说也基本没有任何可供执行的个人财产。而用人单位，像本案中的演艺会所都是有固定资产可供执行的，执行也相对容易。
3、略
4、XXXX演艺会所已经于2011年11月10日注销，但是2011年11月22日其律师还提起刑附民上诉，上诉请求是请求撤销刑附民判决书的第二项，中院裁定撤销刑附民的第二、三项是否有问题？
解答：先不讨论律师提起上诉时候上诉主体问题。
《民事诉讼法》第151条：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《民诉意见》第180条：第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
也就是说，二审的审理范围限于当事人的请求，但有另外规定。本案中，上诉人上诉请求针对第二项，但是考虑本案实际，二审法院裁定撤销第二、第三项的做法是正确的。
5、本案中两个律师，承办法官是否有责任？如何承担。
解答：本案中刑附民原告的代理律师明显存在重大失误，错刑附民被告导致上诉，并且在上诉期间该赔偿主体乘机注销，负责人消失，导致将来很难或者不能得到赔偿。XXXX演艺会所的律师在帮助上诉时候，演艺会所已经注销，已经不具备上诉主体资格，也就是说律师和演艺会所之间的委托协议中委托人都是虚假的，律师没有尽到审查的义务，但是考虑到本案中该律师一审时候就是代理律师，对于演艺会所的注销行为可能并不明知，演艺会所注销后还存在一个公示期等。只是提醒做刑事案件的律师，委托手续办理中一定要确定委托人有资格授权，并且确认委托人身份证（营业执照、组织机构代码）等有效，一定要当着面签字捺印，做好风险防范。
本案中，如果刑附民原告，也就是死者家属闹到律协、司法局那两位代理律师也是很难脱掉干系！说不定还将面临赔偿。
（摘抄：《律师赔偿责任浅论》
所谓律师赔偿责任，是指执业律师在办理刑事、民事、行政诉讼及其他非诉讼业务过程中，由于律师的过错（包括故意与过失）而致委托人（或当事人）遭受损失，应当由律师或者律师事务所对之承担的民事赔偿赔偿责任。
《律师法》第49条第一款明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事人损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失的律师追偿。”可见，律师赔偿责任制度的法律依据实行应以《律师法》的规定为主。在《合同法》、《民法通则》中也都有类似的条款适用于律师赔偿责任，如《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任”。第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。这些法条与《律师法》的规定一同构成了律师赔偿责任制度的法律依据。http://www.zfwlxt.com/html/2007-1/2007129935511.htm）
【总结：我认为，对于本案这种情况，作为刑附民原告的代理律师在接到这个案子时候就要考虑到刑附民被告的赔偿能力，虽然提起刑附民索赔和单独提起民事赔偿相比较，刑附民不收诉讼费，并且被告人为了争取从轻处理愿意积极赔偿被害人。但是，现实中要考虑到执行问题，要做到尽职调查，先查询被告人是否有能力赔偿，有无个人财产可供执行或者家属是否愿意帮助赔偿。像本案这种无能力赔偿的，律师可以先提起民事赔偿，要求演艺会所按照工亡的标准赔偿受害人家属，不要给演艺会所转移财产的机会。】
【后记：如果每接触到一个案件都这样花时间研究，写一个总结，做到“一案一总结，一案一文章”，那对于年轻律师的学习成长将会非常有用，我相信进步也会非常的大。加油！】