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今天来摆一摆律师与律师事务所的关系
作者:管理员  来源:原创  日期:2017-10-12   [] [] []


今天来摆一摆律师与律师事务所的关系

【缘起】上网刷微博,看到深圳市中级人民法院的一个裁定书,裁定一家律所的专职律师和律所之间不存在劳动关系,该份裁定书在微博上引起了激烈的讨论。因为双方之间是否存在劳动关系涉及到律所是否有义务帮助律师购买社会保险,律师在执业过程中受伤是否能够认定为工伤等一系列关系到我们自身权益的相关问题(纯理论探讨,你懂的,亲!)。

【时刻记得没有什么理所当然,更不要想当然。】

裁定书见:(2011)深中法民六终字第1616号

(重点部分节录如下:……本院认为:本案争议的焦点在于谭某某与某某律所之间是否存在劳动关系。劳动关系的本质是用人单位与劳动者依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的组织和管理,从事用人单位安排的工作,从用人单位领取劳动报酬所产生的法律关系。本案中,从谭某某与某某律所所签订的《聘用合同》的主要内容来看,双方对于劳动报酬、底薪、具体工作内容、劳动保护等均未作规定。某某律所对谭某某的管理在内容上和形式上亦较为松散,双方之间并不存在劳动法律法规规定的严格意义上的管理与被管理关系。谭某某作为专职律师,其为案件的委托人提供法律服务,由案件的委托人向其支付劳动报酬。且在双方签订《聘用合同》后,某某律所亦未向其支付过工资,因此,谭某某与某某律所之间的关系不符合劳动关系的特征,据此本院认为双方不存在劳动关系。谭某某向某某律所主张劳动关系存在缺乏法律依据,理由不成立,本院不予支持。……)

【律所中律师的种类】

1、主任律师:就是律师事务所里面的老大,我们的BOSS,通常私下都是叫老板的,他们很少直接办理案子,都是一些拥有各种社会资源,整天飞来飞去出入各种会所,协调各种资源的成功人士。

2、合伙人律师:律所里面的中坚力量,通常是业务能力、经济实力、人脉关系等都很厉害的一小部分人。部分合伙人律师等到机会成熟就会自己办一家律所离开。当然,像盈科、大成等大所,合伙人也是很多等级的,律师也是分几年级几年级的。

3、提成律师:律师中的主流,提成制曾推动了律师行业的发展,现在不得不说是阻碍律师行业发展而又很难撼动的制度。没有底工资,按照和律所之间的协议从每个月上交的律师费中提走属于自己的那部分,其余的当做管理费用交给律所。

4、授薪律师:和在公司上班一样,律所安排案件,每个月律所发给固定的底薪,结合完成工作量再适当增加。新律师或者大所里面的非诉律师有一部分是这种,属于一个过渡阶段,一般有一定能力都会转变成提成律师。非诉律师收入很高,但是不出庭,主要在做上市、外资收购、IPO等高端业务,属于闷声赚大钱的人。当然,遇到金融危机、经济不景气时候裁员也是很麻烦的,并且一般没有自己的案源,个人素质要求也很高,对律所依赖性很强。

5、挂靠律师(承包律师):固定的向律所交一笔管理费用,一般以年为单位,之后所收取的费用全部归自己所有,税收等全部自己负责。交了承包费用后律所的委托书等各种需要律所名义的全部由律所负责,律所就提供办公设备以及名义。一般是那种很有能力但是暂时没有办所的律师的过渡阶段以及部分相对落后地区律所管理方式,不利于律师行业的整体发展。和提成律师相比较区别在于一个是一次性的交管理费,一个是按月交费。

6、实习律师:没有取得律师证,还在律所实习阶段的律师。有的所安排事情做有一定的底工资,有的所认为你是来学东西的做了事情也没有任何的报酬(超级苦逼的阶段),有的所和实习律师签了服务期协议的有一定的底工资保障以及老律师指导。

7、其他。以上几种是律师事务所律师的主要种类。现实中,律所的管理方式很复杂,需要具体分析。有的所所有办公费用平均公摊,剩余费用全部提走,不留任何的发展资金,律所主任只是要的时候用一下,没有实权。谈不上律所的发展壮大,大碗吃肉大碗喝酒,人员流动性反而很小,没有集体荣誉感,单打独斗,死扛。

【劳动关系】

问:如何认定双方之间是否存在劳动关系?

答:劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

(2005年5月25日 劳社部发[2005]12号)

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。   (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:   (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(四)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(五)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(六)考勤记录;

(七)其他劳动者的证言等。

(八)其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

【律师与律师事务所的关系——以提成律师为例】

结合上文可知,判断双方是否属于劳动关系,关键有三个要素。我们可以将上述种类的律师和律所的关系一一的套进去对比一下,各位看官可以试着做一做法官。

1、律师和律所是否属于劳动法规定的劳动者和用人单位?(已删)

2、律师是否接受律所的管理,律师提供的劳动是否属于律所的业务组成?律所制定的各种规章制度是否适用于律师?(已删)

3、律师是否因为提供劳动而从律所获得劳动报酬?(已删)

相关法条:

《劳动合同法实施条例》

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

《工商保险条例》

第二条 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

《律师法》

第二十五条 律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定统一收取费用并如实入账。

律师事务所和律师应当依法纳税。

第四十八条 律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处一万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚:

(一)私自接受委托、收取费用,接受委托人财物或者其他利益的;

《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》

(沪高法[2009]73号)

一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者,与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷,属于劳动争议,按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷,属于民事纠纷,适用相关民事法律处理。

【大家的讨论】

李迎春律师:有这么简单就好办了。实施条例明确的是律所属用人单位,这没错。但是与成员之间的关系可没这么简单,比如与合伙人、提成律师、受薪律师、挂靠律师、实习律师、行政人员的关系,不能简单认定的。//@emperorlin29:深圳法院这么无知的?劳动合同法实施条例已经对这个问题作了很明确的认定。

襄阳吴志朝:处在没爹娘的日子。司法局只认可有这个人。律协只管装B,比民间组织还民间组织。律所只收管理费,律师啥也不是,出事只能自己屁股自己擦。就是一个独立的自由的打//@杨学林律师: 法院认为“由案件的委托人向其支付劳动报酬“,值得商榷。 (8月25日 10:29)

毛建华律师:法学理论,体现法律人的最高水平,但这个判决书无疑是错误的,法院把律师事务所的内部约定法律关系来调整法定的法律关系,律师事务所与律师的法定关系是统一收费,统一收案,统一指派,对外统一承担责任,对内过错责任。律师与律师事务所之间是法定劳动合同关系。 (8月25日 10:26)

章学锋:因报酬发生的纠纷不是劳动关系?那因其他事项呢?我上班路上或工作途中发生人身损害的交通事故,算工伤吗?//@钟锦化 //@我是老朱小律师:上海高院有指导意见的,授薪律师及律所的其他雇员与律所是劳动关系,提成律师与律所之间因报酬发生的纠纷不属于劳动争议。 (8月22日 10:34)

天津小律师:律师与律师事务所是否是劳动关系应根据具体事实判断,如律师事务所实行的是授薪制或是底薪加提成的方式就不能简单认定为非劳动关系。 (8月22日 08:27)

马国华律师:这个问题早就争议过,最终结论是属于劳动关系,只不过不是实行8小时工作制,有的是工薪制,有的是提成制度!作息时间和提成方式,管理制度,不影响劳动关系的存在! (8月21日 23:41)

刘大新律师:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条的规定,依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。《社会保险法》 第四条 中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询 (8月21日 23:17)

北京盈科游磊律师:中国的律师制度是个先天畸形的怪胎,同意的不举手!不受工商局管受司法局管,只能合伙制不能有限责任公司,跟律师间的关系到如今也没人说得清楚………还有很多很多 (8月21日 23:04)

请你把悲伤留给番茄炒蛋吧:看来律邪才是律师的用人单位啊哈哈哈!//@吴月超律师: 北京这边的裁定与判决都是认定律师与事务所存在劳动关系。我有时也在想,如果律师与事务所的劳动关系,那么合伙人与事务所是什么关系?尤其是那些给所里交管理费的合伙人。 //@东城劳动仲裁卜辰宇:这也是确认有无劳动关系的标准 (8月21日 22:52)

李迎春律师://@吕良彪律师:一、当事人是与律所而非律师签订法律服务合同,律师接受律所委派行使职务;二、当事人费用支付给律所而非律师,律所根据其内部规则决定办案律师报酬;三、弹性工作时间也是管理,约定报酬取得办法也是一种标准,劳动保护不规范属律所管理不到位不影响关系性质。 (8月21日 22:25)

//@王广民律师: 律师与律所之间是否存在劳动关系,确实有争议,这也是困惑律所合伙人的一大问题,聘用律师甚至合伙人在办案途中发生交通事故则否属于工伤?有很多律所都为律师缴纳了工伤保险,若不存在劳动关系,工伤保险岂不白缴?//@白旭丰律师: 感觉事实不清 (8月21日 22:22)

陈春华律师:上海高院的意见是领取工资的授薪律师等与律所之间的争议属劳动争议,提成律师因合伙利益或分配利益产生纠纷,属民事纠纷。但未明确提成律师与律所之间是否存在劳动关系。但上海的司法实践认为提成律师与律所之间建立的是劳动关系。




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